欢迎访问银联POS机办理中心网站!


新闻资讯

MENU

当前位置 : 主页 > 新闻资讯 > 行业动态 >
行业动态

重磅提醒 | 利用自己持有的POS机为自己套现构成

点击: 次  来源:未知 时间:2019-10-05

image.png

作者:丁沙沙  许瑄瑄  林烨祺  吴幼环

信用卡套现,是指使用销售终端机具(POS机)、网上支付、电话支付等方法,通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式,在未发生真实商品交易的情况下,变相将信用卡的授信额度转化为现金,支付给信用卡持卡人的行为。违法商户在套现过程中通过收取一定比例的手续费,谋取不法利益。

由于信用卡持卡人通过套现可以享受最长56天的免息还款期和最低还款额待遇,且可以透支信用额度内的全部资金,相当于获得一笔无担保的免息贷款。特约商户或中介公司则可以从中收取到一定比例的提现手续费,使得套现行为在近年以来愈演愈烈。


目前,信用卡套现主要有利用自己持有的pos机给自己刷卡套现利用pos机帮别人刷卡套现持信用卡到别人的pos机上刷卡套现三种表现形式,那么这三种都构成犯罪吗?

 

一、利用自己持有的pos机给自己刷卡套现,构成非法经营罪


(2017)苏09刑终436号  朱晓飞非法经营罪二审刑事判决书


被告人上诉称:被告人使用自己的卡在自己实际所有的POS机上套现的行为,本质上不属于非法经营行为,该部分涉案金额应予核减。


裁判要旨:法院认为,信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接支付现金的行为,并不禁止行为人与持卡人主体重合,持卡人利用自己持有的POS机为自己套现的行为构成非法经营罪。


本案中,上诉人朱晓飞申领多台POS机的目的在于实施信用卡套现,在未发生真实商品交易的情况下,上诉人朱晓飞使用自己或实际控制的信用卡在案涉POS机上套取现金,系变相将信用卡的授信额度转化为现金,规避信用卡取现所须承担的较高银行利息的行为,其产生的后果是银行难以对套现资金进行有效的监管、控制、跟踪,使银行资金处于高度风险中,本质上属于扰乱国家金融秩序的行为。


故上诉人朱晓飞利用POS机实施的信用卡套现,无论是为他人还是为本人刷卡,均违反了不得虚构交易的特定行业规则,属于刑法第二百二十五条规定的非法从事资金结算业务的非法经营行为,上诉人朱晓飞使用本人或者实际控制的信用卡在案涉POS机上套现的金额应当计入非法经营犯罪数额。

 

二、利用自己持有的pos机帮别人刷卡套现,构成非法经营罪


利用POS机刷他人信用卡套现,从中收取手续费牟利已是部分商家惯用的犯罪手法,因此获罪的判例更是屡见不鲜。然而,实务中还存在一种情形,即行为人帮他人刷卡套现,但未收取任何费用,也未从中谋利,该种情形能否获罪呢?


(2018)青01刑终90号  侯战旗、李永奇非法经营罪二审刑事判决书


裁判要旨:本院认为,上诉人侯战旗、李永奇未经国家有关部门批准,使用销售点终端机具(POS机),以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现、养卡,非法从事资金支付结算活动,从中牟利,扰乱国家正常的金融秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。


经查,上诉人侯战旗作为长期从事商业经营活动的个体工商业者,应当具备基本的商业常识和管理规范,其辩称为朋友养卡未收取任何费用,也未获利的理由,不具可采性,POS机套现行为的非法性体现在未经许可从事货币交易活动,对国家的金融管理和监管秩序造成严重扰乱,是否从中收取费用和获利,不影响其非法经营行为性质的认定。

 

三、持信用卡到别人的pos机上刷卡套现,持卡人不构成犯罪。


首先,利用信用卡套现构成非法经营罪,规制的是特约商户或中介公司未经中国人民银行允许,作为中介机构非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序的非法经营行为,保护的是银行资金的使用而非所有权。该罪所针对的主体系提供POS机套现服务的商户或中介公司,而非信用卡持卡人。


其次,对于信用卡持卡人个人实施的套现行为,目前尚无法律予以规制,实务中也未找到相关的获罪判例。


最后,持卡人个人实施的套现行为,只是违反了持卡人与银行之间的协议,规避了支付透支利息、手续费和取现额度,这种套现规模往往局限于持卡人本人有限的几张信用卡的透支额度,到期后一般也会足额偿还,难以达到严重扰乱市场秩序的程度,这种零星套现行为也不应视为一种经营行为,不宜认定为非法经营罪。


当然,如果持卡人以非法占有为目的,通过POS机超过规定限额或者规定期限透支,且经发卡银行催收后仍不归还的,则侵害到了银行金融资金的安全和所有权。


对此,我国刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪中规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条中也规定“持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

 

四、信用卡套现行为构成非法经营罪的定罪量刑


根据2019年2月1日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“2019年司法解释”)第三条、第四条的规定,非法从事资金支付结算业务,非法经营数额在500万元以上,或者违法所得数额在10万元以上,即认定为非法经营行为“情节严重”;非法经营数额在2500万元以上,或者违法所得数额在50万元以上的,认定为非法经营行为“情节特别严重”。


2019年司法解释将2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的非法经营数额定罪标准由100万元提至500万元。


在经济高速发展的大环境下,该量刑幅度的调整,既能有效惩治已造成严重危害的套现商户,对社会上其他潜在套现商户形成威慑,又能避免因刑事打击面过宽而造成不良影响。


非法经营数额500万的入罪标准,在信用卡的一次次前后套现中,显然也是轻松就能达到。可见,刑事立法对该类犯罪的规制仍较为严格。


相关法律法规


《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 非法经营罪
违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
 
第一百九十六条 信用卡诈骗罪
有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
 
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2019〕1号
第一条
违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:
(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;
 
第三条
非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:
(一)非法经营数额在五百万元以上的;
(二)违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:
(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;
(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;
(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;
(四)造成其他严重后果的。
 
第四条 
非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:  
(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;  
(二)违法所得数额在五十万元以上的。
非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。